Atualmente vivemos numa era global e eminentemente digital, em que a generalidade da população opta por expor a sua vida (e a de terceiros) nas redes sociais.
Mas não é por isso que os indivíduos, ao se exporem, renunciam ou diminuem o seu direito à imagem e respetivo alcance, ou permitem que terceiros armazenem ou reproduzam os registos da sua imagem.
Ora, o direito à imagem encontra-se desde logo previsto na Constituição da República Portuguesa, concretamente no n.º 1 do art. 26.º, segundo o qual “A todos são reconhecidos os direitos (…) à imagem (…)”, tratando-se de um direito eminentemente pessoal.
Por sua vez, encontra-se concretizado no Código Civil, concretamente no art. 79.º, que “ O retrato de uma pessoa não pode ser exposto, reproduzido ou lançado no comércio sem o consentimento dela (…)” (n.º 1). Esta necessidade de consentimento inexiste “quando assim o justifiquem a sua notoriedade, o cargo que desempenhe, exigências de polícia ou de justiça, finalidades científicas, didácticas ou culturais, ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente” (n.º 2), e sem prejuízo de que “O retrato não pode, porém, ser reproduzido, exposto ou lançado no comércio, se do facto resultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decoro da pessoa retratada” (n.º 3).
Assim, temos que direito à imagem releva em duas perspetivas: a primeira diz respeito ao direito que o indivíduo tem de não ser fotografado (ter a sua imagem capturada/registada); já a segunda diz respeito ao direito de o indivíduo não ter a sua fotografia reproduzida (reproduzir a sua imagem), ainda que licitamente capturada/registada.
Quanto ao consentimento necessário no referido n.º 1 do art. 79.º do Código Civil, poderá ser tácito ou expresso, bem como verbal ou escrito.
Sem necessidade de grandes considerações, temos que um indivíduo que olha diretamente para a câmara, ou posa para a mesma, estará em princípio a dar consentimento para que a sua imagem seja capturada (consentimento tácito). Não obstante, tal não implica que esteja a consentir na sua utilização, ou reprodução em qualquer sítio, e por qualquer pessoa, nomeadamente nas redes sociais.
Relativamente ao direito à imagem dos menores, a jurisprudência dos tribunais superiores tem entendido que a sua imagem não deverá ser divulgada nas redes sociais, ainda que o seja através dos seus representantes legais (normalmente pais) - e muito menos por terceiros - desde logo por referência aos perigos incontroláveis que inevitavelmente acompanham a par o desenvolvimento das tecnologias.
Inerente à violação do mencionado direito de imagem de um indivíduo poderemos estar perante responsabilidade civil ou penal.
Nessa senda, estaremos perante responsabilidade civil quando a violação consubstancie a prática de um facto voluntário, violador do direito à imagem nos termos legalmente previstos, praticado quer de forma dolosa, quer negligente, do qual advenha um dano e se verifique um nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Relativamente à responsabilidade penal, prevê o art. 199.º do Código Penal, sob epígrafe “Gravações e fotografias ilícitas” que, “Quem, sem consentimento (a)) Gravar palavras proferidas por outra pessoa e não destinadas ao público, mesmo que lhe sejam dirigidas; ou (b)) Utilizar ou permitir que se utilizem as gravações referidas na alínea anterior, mesmo que licitamente produzidas, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias.” (n.º 1).
Prevê ainda no seu n.º 2 que é punível nos mesmos termos “quem, contra vontade, (a)) fotografar ou filmar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado; ou (b)) utilizar ou permitir que se utilizem fotografias ou filmes referidos na alínea anterior, mesmo que licitamente obtidos.”
Tratam-se de crimes semipúblicos, ou seja, que dependem de queixa por parte do titular do direito em causa (o qual deverá ser exercido no prazo de 6 meses após ter conhecimento da prática dos factos), e cujas penas poderão ser agravadas caso a conduta seja praticada, por ex., através da internet.
Por fim, de frisar que o direito à imagem abarca todo e qualquer parte do corpo, independentemente de ser ou não identificável a pessoa.
Já como meio de prova no âmbito penal, é relativamente unânime na jurisprudência dos tribunais superiores que a utilização de imagens capturadas por terceiros, ou a captura de imagens será lícita, quando tiver por objetivo comprovar a prática de um crime, e desde que não extravase essa finalidade, devendo ser a conduta (captura de imagem) analisada caso a caso e ter em consideração diversos critérios, mormente de necessidade, adequação, proporcionalidade.
A questão não é tão simples quando se trate de meios de prova no âmbito de processos cíveis, v.g. divórcios, ação de regulação do exercício de responsabilidades parentais, direitos reais, etc., havendo ainda assim uma margem de utilização admissível em desconsideração do acima mencionado – e com exceção do âmbito penal - em virtude do ónus de provar, que recai, em regra, sobre quem alega os factos, e sempre em consideração aos mencionados critérios.
Em suma, podes olhar, mas - salvo situações peculiares - não podes usar (ou reproduzir, ou armazenar, reenviar, ou partilhar, etc…)