Analisa a relevância da natureza pública ou privada do perfil do Facebook, para efeitos de preenchimento do crime de Gravações e fotografias ilícitas, p.p. art. 199.º C.P.
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De acordo com o art. 199.º do Código Penal,
“1 - Quem sem consentimento:
a) Gravar palavras proferidas por outra pessoa e não destinadas ao público, mesmo que lhe sejam dirigidas; ou
b) Utilizar ou permitir que se utilizem as gravações referidas na alínea anterior, mesmo que licitamente produzidas;
é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias.
2 - Na mesma pena incorre quem, contra vontade:
a) Fotografar ou filmar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado; ou
b) Utilizar ou permitir que se utilizem fotografias ou filmes referidos na alínea anterior, mesmo que licitamente obtidos.”
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No caso em apreço, no âmbito de um requerimento de alteração das responsabilidades parentais, a requerente utilizou fotografias publicadas num perfil público da atual companheira do requerido, como forma de provar “comportamentos censuráveis e que não vão de encontro às orientações educativas da mãe da menor “
Consequentemente, foi instaurado o respetivo processo crime, tendo a visada nas referidas fotografias apresentado queixa contra a requerente da alteração das responsabilidades parentais (ora Arguida).
Decidiu o Tribunal a quo que a utilização das fotografias a que a Arguida teve acesso de forma lícita através do perfil com carácter público o foi no exercício de um direito, pelo que, nos termos da al. b) do n.º 2 do art. 31.º do C.P., não obstante a conduta preencher o tipo objetivo de ilícito, verifica-se a exclusão da ilicitude dos factos.
Dessa forma, decidiu o Tribunal de 1.ª instância pela absolvição da Arguida.
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Inconformados com tal decisão, entendeu o Tribunal da Relação de Lisboa em sede de recurso que
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Qualquer perfil de facebook pode ser fechado e aberto apenas às pessoas com quem se tem afinidade, a quem conhecemos, não tendo qualquer público acesso á nossa imagem.
Além disso, sabemos que colocada uma fotografia sem os cuidados de a tornar privada, é porque a queremos tornar pública nem que seja apenas aos que frequentam o perfil em que a colocamos.
Para além da hipótese de ter o perfil privado há sempre a hipótese de não permitir a identificação própria em fotografias nossas sem o nosso consentimento.
Ou seja, o que queremos dizer com isto é que a assistente tinha o perfil aberto ao publico e que, as suas fotografias que retratam a própria e o filho, sem que, como diz “nada de mal tenham”, estavam acessíveis a quem as quisesse ver.
No caso, as imagens foram tornadas públicas pela assistente, na sua página do Facebook e, a partir desse momento, a sua utilização, desde que lícita, não é proibida por lei. Tanto foi tornada pública que essa operação, realizada pela assistente, é comumente designada como publicação e partilha. E a utilização foi lícita, pois destinava-se a servir como meio de prova numa acção (independentemente do sucesso de tal meio probatório).
A assistente exerceu o seu direito de disponibilidade da própria imagem e de forma livre, e certamente consciente, colocou-a ao alcance de quem a quisesse aceder.
Foi a própria que dispôs do seu direito á imagem tornando-a pública.
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E sendo o objeto da proteção legal a imagem física da pessoa, se a própria a torna pública numa rede social frequentada por um Mundo ou pelo Mundo, é porque não se opõe a que a mesma seja vista e revista e copiada e eventualmente usada.
(…)
Se as imagens podem ser usadas para um vasto público desconhecido e conhecido, se o foram também num processo de regulação de responsabilidades parentais, não vemos como entender que as fotografias são ilícitas se a sua publicidade é autorizada e alimentada por quem nelas figura.
A assistente disponibilizou a sua imagem fazendo o uso que entendeu fazer com o seu direito á imagem. A assistente tornou lícito o acesso à sua imagem a qualquer pessoa, considerou que o seu direito á imagem passava por a tornar pública.
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Pelo que manteve a decisão, decidindo pela legalidade da utilização de registos fotográficos no Facebook, com perfil público, no âmbito do processo tutelar cível.
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Sumário:
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- A imagem é bem jurídica eminentemente pessoal com a estrutura de uma liberdade fundamental e que reconhece à pessoa o domínio exclusivo sobre a sua própria imagem.
- No art.º 199 nº 2 b) CP o que se pune são as condutas que violando a vontade da pessoa a quem respeita a fotografia ou a filmagem ou a utilização ou permissão de utilização das mesmas, atentam contra o direito de qualquer pessoa a não ver o seu retrato exposto em público, contra a sua vontade.
- Tendo em conta como funcionam as redes sociais, mais precisamente o facebook, e havendo a possibilidade de ter o perfil privado, aberto apenas a amigos, amigos chegados, conhecidos ou ao público e sem qualquer restrição de acesso, se o próprio exercendo o seu direito de disponibilidade da própria imagem, de forma livre e consciente, a torna pública, o uso das fotografias, tornadas públicas pelo próprio, não preenche o tipo.
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